Los recursos de amparo lograron destrabar algunos casos de demoras en la aprobación de los trámites de Reprocann. Recordemos que la ley de cannabis medicinal (27.350) y su reglamentación (800/21), pusieron en funcionamiento un Registro del Programa de Cannabis (Reprocann) del Ministerio de Salud de la Nación (MinSal).
Aquellas personas que cuenten con indicación médica para el uso de cannabis por una condición de salud que pueda ser tratada con esta medicina, pueden inscribirse en el registro para acceder al autocultivo de la planta o delegarlo a un cultivador solidario u ONG registrados, evitando así quedar expuestos a la ley de drogas 23.737 (que prohíbe la tenencia y siembra de cannabis).
Este registro ha presentado diversos problemas y largas demoras desde su puesta en funcionamiento en 2021. Pero la actualidad es de una situación crítica, derivada del recorte de recursos estatales al MinSal y la aplicación de políticas públicas que a lo largo de 2024 han evidenciado poco interés en la temática, lo que ha llevado a que hoy existan más de cien mil (100.000) habitantes de la República Argentina sin respuestas a sus trámites ante Reprocann y demoras de hasta un año.
Estrategias
Ante la falta de respuestas por parte del Estado en el tiempo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo N° 19.549 (hasta 60 días hábiles), las estrategias que se implementan para resolver este problema son esencialmente dos:
1. Consulta directa (en persona) con Reprocann: por un lado, quien tiene un interés en resolver su caso personal o de su representado, opta por acercarse a las oficinas emplazadas en el MinSal a fin de conversar con algún empleado y tratar de destrabar su situación, obteniendo un número de trámite como constancia ante sus presentaciones.
Los inconvenientes que se advierten de esta práctica son que favorece a quienes se encuentran asentados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), dada la proximidad de su domicilio (real o legal) con esa oficina pública, mientras que los que viven en el resto de las provincias deben someterse a gastos de traslado/hospedaje o al pago de honorarios a estudios jurídicos o gestores emplazados en CABA.
También, son frecuentes las críticas sobre la relación de privados con esta oficina pública, acusando falta de transparencia. Dato, no opinión.
2. Recursos de amparo (vía judicial): por otro lado, quienes no desean quedar a la espera de la voluntad de la Administración Pública para resolver su caso, eligen presentar recursos de amparo al vencerse el plazo con el que cuenta el Estado Nacional para responder sus solicitudes.
Este remedio está previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional, en la ley 16.986 (de Amparo) y, más específicamente, en el art. 28 (amparo por mora de la administración) de la ley 19.549 (de Procedimiento Administrativo).
Hay que tener en cuenta que este trámite requiere asistencia letrada, que puede ser brindada por un profesional del derecho que trabaje de manera privada, abonando sus honorarios (mínimo por amparo de 20 UMAs –Unidad de Medida Arancelaria previsto en la ley 27.423-, a la fecha de esta nota el valor de cada UMA es de $61.995, por lo que el total es $1.239.900).
En la práctica, dada la situación económica actual que deriva en que muchas personas no puedan pagar ese monto, algunos estudios jurídicos optan por iniciarlos de forma gratuita y, en caso obtener resultado favorable, es el Estado Nacional quien debe abonar sus honorarios.
Uno de ellos es Estudio 420, donde el Dr. Alejandro Maronna es socio fundador. Consultado por MATE sobre la presentación masiva de amparos desde su estudio, dijo que “Lo que buscamos con este colapso es que el ministerio haga una aprobación masiva de trámites como ya se hizo en otras oportunidades para darle seguridad jurídica a todos los pacientes inscriptos”.
“Lo que buscamos con este colapso es que el ministerio haga una aprobación masiva de trámites como ya se hizo en otras oportunidades para darle seguridad jurídica a todos los pacientes inscriptos”.
También existe la posibilidad de solicitar patrocinio jurídico gratuito a las dependencias competentes del Ministerio Público de la Defensa de la Nación, el que se realiza de manera restringida sólo si se cumplen los requisitos de la Res. DGN 230/2017 (situación de vulnerabilidad, escasos recursos, entre otros).
Amparo por mora de la administración
La ley de Procedimiento Administrativo (19.549) establece que, en caso de que el Estado Nacional exceda los plazos para contestar las pretensiones de los ciudadanos sin emitir respuesta (silencio) o que la respuesta sea ambigua, se interpreta como una negativa (art. 10).
Cuando ocurre esa situación, se puede reclamar judicialmente la resolución del trámite mediante una herramienta denominada amparo por mora de la administración (art. 28), que determina un procedimiento en el que la justicia puede pedirle a la autoridad administrativa (en este caso, MinSal) que explique los motivos de la demora. Luego de eso, si las razones de la autoridad no son suficientes o si no responde, la justicia ordenará que se despache el trámite en un plazo que el magistrado considere pertinente.
El problema de este tipo de amparo es que, una vez resuelto judicialmente, no obliga a la Administración a incorporar al paciente cuyo trámite estaba pendiente, sino a responder.
Cuando consultamos a Maronna sobre su experiencia en este tipo de trámite, explicó que “Con la respuesta, había dos caminos: con el resultado positivo daban de alta al paciente o a la ONG, y cuando el resultado es negativo, a través de una providencia dictada luego de notificado el amparo piden requisitos inventados para ese caso concreto y así lograr que algunos pocos jueces la tomen por válida y que no deban pagar honorarios ya que no existiría mora”.
“Comenzaron a llegar las contestaciones y nos dimos cuenta que existe mala fe desde la administración pública. No hay voluntad de control, sino de restricción y destrucción evidenciado en los sin sentidos que contestan en estos procesos”, dice Maronna.
“Nos dimos cuenta que existe mala fe desde la administración pública. No hay voluntad de control, sino de restricción y destrucción evidenciado en los sin sentidos que contestan en estos procesos”.
Amparo de salud por arbitrariedad manifiesta
Como alternativa al amparo anterior, la ley que establece el Régimen Legal del Amparo (16.986) prevé la posibilidad de utilizar el amparo de salud por arbitrariedad manifiesta contra todo acto u omisión de autoridad pública (aquí MinSal) que restrinja con arbitrariedad manifiesta derechos (como lo es la salud) o garantías reconocidos en la Constitución Nacional (art. 1 de la ley).
Para que se configure, se deben haber agotado las vías administrativas para reclamar el cese de la vulneración a ese derecho y el silencio se interpreta como un rechazo.
En palabras del abogado entrevistado: “Luego de la modificación de la ley 19.549… realizamos el cambio de estrategia y pasamos a considerar en todos los casos el silencio como un rechazo, para evitar tener que hacer dos procesos, por ello el amparo ley 16.986 de salud, por arbitrariedad manifiesta al rechazar tácitamente el trámite por silencio, nos da la posibilidad incluso de solicitar una medida cautelar sobre la aprobación en Reprocann previo a resolver todo el juicio, algo que con el amparo por mora no teníamos”.
Se han presentado miles de amparos en todas las jurisdicciones del fuero Contencioso Administrativo Federal del país, con distintos resultados. A continuación, algunos casos y sus puntos más relevantes:
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 7 DE LA RESOLUCIÓN 3132/24 MIN SAL – (fallo Esquel, Chubut)
Un paciente con diagnóstico de “trastorno de sueño, insomnio mixto (conciliación y mantenimiento)” solicitó la renovación del certificado Reprocann en noviembre de 2023 y ante la falta de respuesta presentó un pronto despacho y luego, vencido el nuevo plazo, el amparo por arbitrariedad manifiesta.
Al evaluar la situación, el juez consideró que no advertía impedimento para que los requisitos nuevos de la resolución 3132/24 del MinSal sean aplicables al trámite iniciado con anterioridad, pero no resueltos (con cita en el fallo 339:245 CSJN en cuanto a que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos o a su simple inalterabilidad”).
Pero declaró la inconstitucionalidad del art. 7 de esa resolución por violar el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional), ya que consideró que se introdujo una carga adicional (limitación de profesionales de la salud con diplomatura o maestría) a los pacientes en tratamiento con cannabis medicinal que no se requiere a los pacientes de ningún otro tratamiento (con cita en el fallo 344:1151 CSJN que sostiene “el principio de igualdad… requiere… que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que para introducir diferencias entre ellos deba existir una suficiente justificación que aparezca objetiva, fundada y razonable…”).
A su vez, dijo que la resolución 3132/24, que introdujo una carga adicional para obtener la autorización, no estaba prevista de manera expresa en la ley 27.350 ni se explicó de qué manera contribuía al mejor cumplimiento de la ley.
Finalmente, ordenó al MinSal que incorporara a Reprocann al paciente dentro de los 5 días hábiles, ya que su planteo resultaba atendible. El paciente obtuvo su certificado aprobado (vigente) dentro del plazo ordenado, aún sin encontrarse firme el fallo.
IRRETROACTIVIDAD DE LA RESOLUCIÓN 3132/24 MIN SAL – (Fallos CABA y Mar del Plata, PBA)
Por un lado, una paciente con diagnóstico de “Problemas relacionados con estrés, uso adulto” solicitó la inscripción al REPROCANN en enero de 2024, vencidos los plazos presentó amparo por arbitrariedad manifiesta en el fuero de Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A diferencia del fallo anterior, el juez sí consideró que las nuevas exigencias incorporadas en la resolución mencionada no se encontraban vigentes al momento de la solicitud y sólo regían para solicitudes presentadas con posterioridad (con cita en el fallo 345:876 CSJN en el que se dijo que “…cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho adquirido…”).
Para concluir, entendió que el planteo de la amparista era válido y ordenó que se la incorporara al REPROCANN dentro de los 20 días hábiles, lo que a la fecha de esta nota no ha ocurrido y el fallo no se encuentra firme.
Por otro lado, un paciente con diagnóstico de “estrés laboral, hipertensión arterial nerviosa, taquicardia nerviosa, escoliosis dorsolumbar, síndrome CDE y contracturas paravertebrales dolorosas, calambres en reposo, bruxismo, ansiedad y trastorno de sueño” solicitó la renovación del certificado Reprocann en enero de 2024 y vencidos los plazos, presentó amparo por arbitrariedad manifiesta.
En este caso, el juez consideró que no era necesario presentar pronto despacho para que se configurase la negativa ante el silencio de la administración. También, descartó un planteo del Estado respecto de que no se habían agotado las vías administrativas para que procediera el amparo porque –a través del sistema de Reprocann- le habían informado al paciente que le faltaba cumplir requisitos, esto porque ese movimiento en el sistema fue de fecha posterior a la presentación del amparo, por lo que fue dictado de forma tardía y en consecuencia del reclamo judicial.
Por último, entendió que no se podía aplicar retroactivamente la resolución referida, ya que a la fecha de la presentación del trámite no se encontraba vigente, en base a los artículos 5 y 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Con todo esto, ordenó la inscripción del paciente dentro de los 5 días, lo que aún no se concretó y el fallo tampoco está firme.
Pasando en limpio
En todos los casos analizados, los argumentos de los letrados del MinSal se refirieron a que no se habían agotado las vías administrativas, por lo que el amparo era improcedente. También se cuestionó a los médicos por no haber acreditado la especialidad en cannabis o no haber realizado un seguimiento en el tratamiento que indicara la necesidad de continuarlo o cuál era el procedimiento que los llevó a indicar cannabis.
En todos los casos, el área jurídica del MinSal insistió en el cumplimiento de la resolución 3132/24 y justificó las demoras en que la descripción de los diagnósticos era vaga y que la falta de respuesta no se dio por acto arbitrario ministerial.
Sobre los resultados de sus presentaciones, el Dr. Maronna manifestó a MATE que “la estrategia fue un éxito ya que el ministerio realmente colapsó y comenzaron a presentar falencias y errores muy groseros como la presentación de escritos de un proceso en otro proceso, a confundir las partes, a contestar fuera de término, apelar fuera de plazo, entre otras… hemos generado copiosa jurisprudencia sobre un montón de temáticas sobre las que hasta hoy no había”.
“No todos los jueces lo ven igual e incluso hay casos absurdos de denegatoria de acceso a la justicia, pero es un porcentaje bajo, y a su mayoría les hemos hecho ver el problema. Nuestro objetivo inamovible es llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para sentar jurisprudencia que defienda nuestra actividad… tarde o temprano los resultados serán masivos y quedaran a la vista”, augura el abogado del Estudio 420.
Un dato relevante es que, al momento de resolver las costas del proceso en estos casos, la justicia determinó que los debía pagar el Estado Nacional y las sumas ascienden a un monto de aproximadamente US$ 1.000 por cada caso.
Si recordamos que el motivo que llevó a la traba del sistema Reprocann se debió a la quita de recursos públicos, parece que el costo de esa decisión podría ser más alto del que hubiera incurrido el Estado argentino si asignaba el personal suficiente para resolver los trámites a tiempo.
Asimismo, estos casos invitan a reflexionar sobre la falta de voluntad política del gobierno actual para que la regulación existente en materia de cannabis funcione correctamente. Y también señala la necesidad de garantizar reglas claras que le brinden a lxs habitantes de nuestro país la seguridad jurídica para ejercer sus derechos y emprender en las múltiples actividades asociadas al sector.
Para finalizar, considero que la vía del amparo no es la ideal para resolver la problemática general, pero sí un remedio constitucional apto para garantizar que los derechos fundamentales (en este caso, la salud) no continúen siendo vulnerados.
*Fausto Berjolis es abogado penalista, especialista en delitos federales y drogas e integrante de la Red Federal de Abogacía Cannábica de Argentina y de la Red Argentina del Cannabis Medicinal (RACME-CONICET).
