El 1° de septiembre del año pasado Argentina fue declarada responsable internacionalmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en dos sentencias de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Fue por los fallos “Fernandez Prieto” (1998) y luego “Tumbeiro” (2002), en donde el máximo tribunal argentino avaló y legitimó las detenciones sin orden judicial que se fundan sólo en la sospecha de los funcionarios policiales, consolidando así una doctrina que subsiste hasta la actualidad.
Este poder insólito e inigualable otorgado a las fuerzas de seguridad, trajo en muchas ocasiones desapariciones forzadas de personas, homicidios dolosos y culposos, humillaciones, vejámenes y denigraciones a la ciudadanía. Una capacidad de acción fortalecida en la década del 90, que se sustenta en el “olfato policial”, construído como una verdad jurídica indiscutible e irrevisable por los órganos de justicia.
Este artículo surge en el marco de una requisa ilegal ocurrida en Paraná, que se realizó a un joven de 19 años en situación de adicción a la Ketamina. El 16 de septiembre pasado, el joven llegó a la plaza que frecuentaba y luego de inyectarse la sustancia, cuatro policías lo cercaron. Así inició un procedimiento policial fuertemente cuestionado: requisa ilegal de las pertenencias del joven, maltrato verbal y físico de parte de casi todos los policías. La causa se cerró porque la Justicia declaró la nulidad de la requisa de la mochila sin orden judicial. Además, la Fiscalía dispuso informar esa resolución a las autoridades policiales de la provincia para que capaciten al personal sobre cómo realizar un procedimiento acorde a las leyes y la Constitución.
Veamos la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que responsabiliza a la Argentina por la violación sistemática y prolongada a los derechos humanos de la libertad, la honra, la dignidad y el debido proceso. Haremos un repaso desde la década del 90 a la actualidad y analizaremos las implicancias de una sentencia que nos obliga a repensar e instaurar políticas de seguridad y controles judiciales eficientes como cambio de paradigma impuesto coactivamente. Analizaremos cómo esta reforma impactaría en materia de represión policial y judicial a consumidorxs y usuaries de sustancias psicoactivas.
Los 90. La era de “Montalvo”, el olfato policial y el cacheo sin permiso
En “Montalvo” (11/12/1990) la Corte Suprema cambia la postura que traía del antecedente “Bazterrica” y vuelve a declarar constitucional el castigo a la tenencia de estupefacientes para consumo personal; doctrina judicial que perdurará hasta el año 2009. De nuevo, la represión a consumidorxs y usuaries de sustancias prohibidas se legitima, esta vez, bajo el argumento de que el castigo penal también busca “proteger otros bienes de relevante jerarquía abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y en última instancia, la subsistencia de la misma nación y hasta la humanidad toda”.
Ahora bien, volviendo a los 90. Si leemos a la par de Montalvo otros dos pronunciamientos de la Corte Suprema, vamos a comprender mejor la gestación y crecimiento de la cultura policial del cacheo y la requisa en la vía pública basados en el “olfato policial” y la “actitud sospechosa”. Ambos ciudadanos, Fernandez Prieto y Tumbeiro fueron detenidos por actitud sospechosa en controles de rutina de la policía, posteriormente enjuiciados y condenados.
Carlos Fernandez Prieto fue identificado y detenido un 26 de Mayo de 1992, por encontrarse en un auto con tres sujetos en “actitud sospechosa” en una zona despoblada de Mar del Plata, donde mediante una requisa sin orden judicial se le encontraron 2 kilos de marihuana en picadura.
El segundo, Carlos Alejandro Tumbeiro, un electricista de 44 años, es interceptado por la policía Federal por “no parecer de la zona” en una calle de la ciudad de Buenos Aires. Es “palpado” en la vía pública y luego, una vez subido al móvil para trasladarlo e identificarlo, se le halla un pequeño envoltorio con clorhidrato de cocaína que llevaba dentro de un diario.
Sus casos llegaron ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), pero su suerte no iba a variar. Por el contrario, lo que vendría después se transformó en un verdadero “bill de indemnidad”, una luz verde a las facultades policiales de identificación y detención sin necesidad de orden judicial previa. El máximo tribunal invocó antecedentes de la jurisprudencia norteamericana sobre “sospecha razonable” y “situaciones de urgencia” para convalidar las detenciones y posteriores condenas a prisión. Sostenía que las apreciaciones subjetivas como el “estado de nerviosismo”, o “actitudes evasivas” alertadas por la policía sirven de fundamento suficiente para arrestar y formar causa criminal contra un ciudadanx.
La era del Juez Dredd y la cacería indiscriminada de los sospechosos de siempre
Nos ubicamos en plena mitad de los años noventa. La CSJN había sostenido que las fuerzas de seguridad estaban facultadas a detener y requisar a las personas en base a disposiciones normativas tales como el código procesal penal y leyes orgánicas de la Policía Federal que expresaban verdaderas excepciones a la regla general. En efecto, siendo la requisa personal o vehicular una invasión estatal coercitiva sobre los ámbitos de privacidad e intimidad, sólo puede ser autorizada por un/a juez/a competente en función del imperio de la Constitución (arts. 18 y 19 C.N.).
Las excepciones que permiten la requisa eran —y todavía son— amplias, ambiguas, abstractas y totalmente maleables por el capricho policial del momento. Los instrumentos redactados por funcionarixs públicos son presumidos ciertos y verdaderos per se, lo que implica una suma de poderes y facultades otorgadas al personal policial. Fórmulas legales como “indicios vehementes de culpabilidad” o “semiplena prueba del delito”, sumadas a la verdad oficial que surge de las actas del procedimiento que enumeran clichés como “actitud sospechosa”, “esquivar la mirada”, “acelerar los pasos” o “nerviosismo”, otorgan al personal policial el poder de auténticos jueces y verdugos de las causas.
A mediados de los 90 se asistía a una amplia cobertura cinematográfica de los superagentes de la ley, apareciendo simpáticas las ideas de restauración del orden bajo el brazo armado de la ley.
Un ejemplo paradigmático es el estreno en 1995 del film Juez Dredd (Judge Dredd, de Danny Cannon) quien retoma y recrea la historia futurista de los cómics británicos de John Wagner. En su trama, un policía de las calles motorizado reúne en un futuro distópico las cualidades de policía, juez, jurado y verdugo.
Desde luego que los creadores intentaron realizar una fuerte crítica a la sociedad contemporánea tan avanzada sobre las libertades ciudadanas bajo discursos políticos de control social y racial basado en los modelos de la “defensa social”.
Los representantes del Estado Argentino ante la causa que llevaba la CIDH denominada “Fernandez Prieto y Tumbeiro vs Argentina” reconocieron la responsabilidad internacional de la Argentina en sus alegatos finales del 18 de junio de 2020 sin discutir la cuestión de fondo. Allí Argentina reconoció que este caso “constituye un emblema de lo que se conoció en nuestro país, durante la década del 90, como el ‘olfato policial’, que implicaba actuaciones policiales descontroladas, incentivadas por políticas de seguridad pública basadas en operativos de prevención discrecionales, sin investigación ni inteligencia previa, y por ello, profundamente ineficientes”. Asimismo, nuestro Estado puntualizó ante la CIDH que “este tipo de prácticas policiales fueron promovidas por políticas de seguridad que se definían bajo el paradigma de la llamada ‘guerra contra las drogas’ y que, además, resultaban amparadas por un inadecuado o inexistente control judicial”.
“este tipo de prácticas policiales fueron promovidas por políticas de seguridad que se definían bajo el paradigma de la llamada ‘guerra contra las drogas”
Así entendemos cómo el cóctel de antecedentes de la CSJN, compuesto por la doctrina “Montalvo”, “Fernandez Prieto” y posteriormente “Tumbeiro”, que en suma fueron la convalidación de la Justicia Argentina para aplicar políticas de prevención, control y seguridad que expanden y naturalizan prácticas policiales ilegítimas tanto en el inconsciente colectivo como en la jurisprudencia de casi todos los tribunales de la república.
La CIDH trajo a colación sus argumentos en el antecedente “Bulacio vs Argentina”, una nefasta causa de los años 90, donde a la salida de un recital de los Redonditos de Ricota en el estadio de Obras Sanitarias la policía arrestó masivamente a 80 jóvenes que se encontraban fuera del recital, y los llevó a una Comisaría sin orden ni aviso judicial. Walter Bulacio de 17 años, fue golpeado salvajemente por los funcionarios intervinientes, muriendo a los siete días a raíz de las complicaciones de un grave traumatismo craneoencefálico.
Recordó la CIDH que en dicha oportunidad ya se había declarado responsable a la Argentina y le ordenó en 2003 que ponga fin a las detenciones arbitrarias de las fuerzas policiales. En su texto mencionaba dicha sentencia:
“En el caso de las detenciones por averiguación de identidad, la policía generalmente eleva al juez, tardíamente, un listado de las personas detenidas, en el cual figuran como causas de la detención: ‘merodear’, ‘deambular’, ‘mirar las vidrieras’ […]. Los jueces efectúan un control ‘casi administrativo’ de las detenciones policiales, […] por lo que es materialmente imposible realizar un control efectivo de aproximadamente 100.000 a 150.000 detenciones mensuales que se producen en la ciudad de Buenos Aires. […] La policía detiene a una gran cantidad de personas en conjunto o individualmente, y no es sino hasta que las lleva a la comisaría cuando se les “clasifica” como adultos, jóvenes, mujeres, varones. Dichas detenciones masivas se llevan a cabo bajo la definición a priori de que hay determinadas personas que, según el programa de la defensa social, per se pueden cometer delitos”.
Las lagunas de “Arriola” y el punto final a las detenciones ilegales y arbitrarias
Arribado el nuevo Siglo, la década del 2000 se exhibe como una prolongación de las políticas criminales de seguridad y prevención donde está más naturalizada la facultad de arresto y requisa sin orden judicial a personas que representan estereotipos del manual para generar “estadísticas” (jóvenes, usuaries de sustancias psicoactivas, personas pobres, personas racializadas, etc.). Como lo explicó la perita actuante en “Fernandez Prieto y Tumbeiro vs. Argentina”, la Antropóloga Sofía Tiscornia, en este inmenso número poblacional que sufre el hostigamiento policial, como las detenciones infundadas, se encuentra un elemento racista: de los datos surge que la gran mayoría de personas hostigadas son de tez oscura, o con rasgos de ascendencia indígena, explicaba la especialista perteneciente al CELS.
Así, la década del 2000 se ciñó por una cruenta persecución policial, potenciada bajo el estandarte de la “guerra contra las drogas”, pero esta vez con muchísimas más facultades y logística conseguidas gracias a la Ley Nacional Nº 26.052, conocida como la ley de desfederalización de los delitos de estupefacientes o coloquialmente llamada de narcomenudeo; que abordé en el artículo “El Narcomenudeo como enfermedad terminal de la Justicia Penal”).
Para finales de la primer década del S XXI el sistema carcelario y judicial en la Argentina se encontraba profundamente apabullado por las centenares de miles de causas iniciadas de oficio por las fuerzas de seguridad en sus controles de rutina, olfato callejero o detenciones sin investigación previa. Pilas y pilas de expedientes.
Estas causas judiciales que no desestimaban ni la más ínfima cantidad de drogas, merced a la doctrina de “Montalvo”, debían de algún modo sancionarse, o bien derivar a las compulsivas e inconstitucionales “medidas de seguridad” curativas o educativas que prevé la Ley de Estupefacientes Nº 23.737.
Ilustración de Loretars (@madrine.digital en instagram).
Este colapso social y judicial, deriva en la histórica decisión de la CSJN de declarar la inconstitucionalidad del castigo al consumo personal de estupefacientes en el ámbito privado con su célebre fallo “Arriola” del 25 de agosto de 2009.
Sin embargo la Corte Suprema sólo se había expedido respecto a la tenencia de estupefacientes para consumo personal en el ámbito de la privacidad (art. 19 C.N). Las fuerzas de seguridad comienzan a realizar sus propias interpretaciones respecto al alcance de Arriola. Así, entienden la tenencia de drogas en vestimentas, automóviles, mochilas, o lugares afines como conductas que afectan la salud pública como bien jurídico y en consecuencia procede el arresto, secuestro de estupefacientes y posterior derivación a la Justicia penal para su sustanciación.
Las fuerzas de seguridad, profundamente fortalecidas por los antecedentes “Fernandez Prieto” y “Tumbeiro” de nuestro máximo tribunal, ejercían la identificación y detención por “actitud sospechosa” como causal. Sumado esto a la narrativa social y política de “lucha contras las drogas”, convirtieron en costumbre permitida el fenómeno de demoras, arrestos y requisas sin orden judicial a los grupos más “sospechosos”.
Conforme describe Florencia Corbelle, antropóloga e investigadora del CONICET en su artículo “La Ley de drogas en números”, según datos del Sistema Nacional de Información Criminal (SNIC) de la Dirección de Estadística Criminal del Ministerio de Seguridad de la Nación, en el período 2014 – 2019 “los hechos presuntamente delictuosos” vinculados a la ley de drogas se triplicaron pasando de 32.884 en 2.014 a 61.746 en 2.018 y 98.037 en 2.019. Incluso, el aumento del último año se debió principalmente al incremento en un 84% de los hechos registrados como “tenencia simple atenuada para uso personal”.
Con este recorrido histórico y números en mano, estamos en condiciones de afirmar que antes de la sentencia de la CIDH, la Argentina se encontraba prácticamente en jaque cuando llegó la hora de su juicio.
Implicancias de la sentencia de la CIDH Fernandez Prieto y Tumbeiro vs Argentina en materia de política de drogas
En la Sentencia de la CIDH se condenó al Estado Argentino a cumplir algunas obligaciones:
Crear e implementar, en el plazo de dos años, un plan de capacitación de los cuerpos policiales de la Provincia de Buenos Aires y de la Policía Federal Argentina, del Ministerio Público y el Poder Judicial sobre la necesidad de:
- que la policía indique las circunstancias objetivas en que procede una detención, registro y/o requisa sin orden judicial, y siempre con relación concreta a la comisión de un delito;
- que dichas circunstancias deben ser de carácter previo a todo procedimiento y de interpretación restrictiva;
- que deben darse junto a una situación de urgencia que impida solicitar una orden judicial;
- que las fuerzas de seguridad deben dejar constancia exhaustiva en las actas del procedimiento de los motivos que dieron origen al registro o la requisa; y
- omitir la utilización de criterios discriminatorios para llevar a cabo una detención. Las capacitaciones dirigidas a la policía deben incluir información sobre la prohibición de fundamentar las detenciones sobre fórmulas dogmáticas y estereotipadas. En el caso del Ministerio Público y el Poder Judicial, dicha capacitación deberá estar dirigida a concientizar sobre la necesidad de valorar adecuadamente los elementos que motivan una detención y requisa por parte de la policía como parte del control de las detenciones.
De esto saben mucho las ONGs de Derechos Humanos que antes de la sentencia marcaron incesantemente el incorrecto proceder del aparato represivo estatal, prácticamente corrompido en materia de requisas y detenciones sin orden judicial.
Un año antes la Asociación Pensamiento Penal —que a su vez fue amicus curie ante la CIDH— desplegó en Necochea una fuerte campaña en cabeza de su fundador y por entonces Director Ejecutivo Mario Juliano, un Juez incansable en la lucha por el respeto de las garantías y los derechos humanos, que al advertir que en la Jurisdicción a su cargo la tenencia para consumo personal ocupaba el 64% de las causas, decidió participar del asunto.
Bajo el rótulo “#PuedeSerTuHijo/a” se confeccionaron flyers explicativos de los derechos de los jóvenes ante una detención de la policía. A su vez, mediante la interposición de un habeas corpus colectivo y preventivo a favor de la población juvenil de dicha localidad logró disminuir notablemente las detenciones.
Meses después una experiencia similar se vivió en Mar Del Plata con el célebre fallo del Juez de Garantías Juan Tapia, quien en su sentencia estableció un verdadero protocolo de actuación para las fuerzas de seguridad en casos de prevención en la vía pública. De esta forma estableció un marco de acción con respeto de las garantías y derechos consagrados tanto en las leyes nacionales vigentes (Ley Nacional de Salud Mental y Ley Nacional de Cannabis Medicinal) como en todo el marco constitucional y convencional.
Consideraciones finales:
Como vimos, las requisas, son invasiones a nuestras esferas de privacidad e intimidad que sólo mediante fundamentos claros y necesarios pueden ser invadidas por el Estado ante la necesidad de interrumpir la comisión de un delito o evitar que este quede impune ya que “Las acciones privadas de los hombres sólo quedan reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados a excepción que ofendan el orden y la moral pública o afecten a un tercero”. De allí que en nuestro ordenamiento jurídico sólo pueda ser unx juez/a quien autorice dicha intervención. En caso contrario, se produce el absurdo de que lxs funcionarixs policiales tienen menos deberes que unx juez/a pero muchas más facultades para restringir derechos.
En nuestro ordenamiento jurídico sólo pueda ser unx juez/a quien autorice dicha intervención. En caso contrario, se produce el absurdo de que lxs funcionarixs policiales tienen menos deberes que unx juez/a pero muchas más facultades para restringir derechos.
El modo de recuperar la vigencia efectiva de nuestros derechos más esenciales es mediante una reforma y una deconstrucción radical en todo el sistema judicial y policial. Se debe exigir a las fuerzas de seguridad que en sus procedimientos de rutina y prevención procedan en consonancia con todo el ordenamiento jurídico vigente, respetando los derechos humanos y garantías de la persona a identificar, indicando clara y específicamente las razones por las cuales el Estado les restringe momentáneamente su libertad. De modo tal que sean las auténticas autoridades facultadas (Magistraturas, fiscalías) las que puedan decidir sobre la razonabilidad y necesidad de esa invasión de los derechos garantizados a toda la ciudadanía.
Debemos cuidar la presunción de inocencia de la que gozamos todos los habitantes de la república. En caso contrario podrán convertirnos en potenciales criminales que deben ser neutralizados al antojo, prejuicio o capricho de las fuerzas estatales que operan por un estado de sospecha incomprobable en la mayoría de casos.
La Policía es una institución digna y necesaria destinada a la protección de la sociedad y los derechos individuales y colectivos. Es la sociedad mediante sus representantes e instituciones democráticas quienes deben darles las reglas más claras para obtener tales fines de convivencia social mediante un esquema que respete las diversidades y decisiones privadas de toda la ciudadanía en su conjunto.
De no ser cierta esta afirmación, las experiencias en Necochea y Mar del Plata nunca hubieran terminado de tal modo.
