Modelos, mandatos e idealización
El consumo del cannabis en la Argentina y el mundo ha llegado a ser un fenómeno que escapa, a esta altura de la historia, a la pequeña travesura a escondidas de los policías de la plaza. Desde tratamientos para la epilepsia hasta la posible cura al COVID-19, si hay una verdad respecto a tanta confusión respecto a sus propiedades, es que su fama de dañina y peligrosa para la salud tiende a desaparecer de la faz de la tierra.
Pero esto no fue siempre así. El cannabis sigue siendo una sustancia prohibida para nuestra ley de drogas y su inclusión en la lista de estupefacientes ha sido motivo de fuertes debates durante al menos los últimos quince años; su consumo en espacios públicos, distribución y venta son aún motivos para terminar preso. En rigor de verdad, al Estado nunca le interesó diferenciar el cannabis de otras sustancias ilegales, su prohibición vino “en paquete” desde la comunidad internacional junto con los derivados del arbusto de coca y la adormidera (opiáceos); en la primera Convención Única sobre estupefacientes de 1961. A partir de reformas, enmiendas y adaptaciones legales en los países firmantes, se decidió comenzar la cruzada contra toda erradicación de consumo y venta de las sustancias prohibidas. El objetivo: proteger la “salud y el bienestar” de la ”humanidad”.
Nace así, de manera institucionalizada, el modelo “prohibicionista” en la mayoría de los países occidentales. Sus mandatos eran claros, castigar no sólo al traficante sino asimismo al consumidor, por ser cómplice en la cadena de distribución del “tóxico”. La idealización perseguida: tener una humanidad “sana”.
No puede dejar de observarse una obsesión maniquea propia de la época, con un permitido disciplinamiento sobre los cuerpos y la imposición a ultranza de una moral que contente las demandas del poder hegemónico. Estudiosos pueden coincidir en señalar las semejanzas entre el discurso prohibicionista de sustancias ilícitas y los modelos de sociedad patriarcales y capitalistas que imperaban antes y luego de la Segunda Guerra Mundial. Se derrotó el ideal de la raza aria, para dar lugar a un nuevo estereotipo privilegiado: el hombre blanco, sano, deportista, ambicioso, religioso, productivo y proveedor. Lógicamente las mujeres y usuaries de sustancias psicoactivas ilegalizadas, junto con toda aquella persona que no coincida o quiera coincidir con éstos mandatos de idealización, tendrían una igualdad “formal” propia de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos del último cuarto de Siglo XX, pero no una igualdad “material”.
Comprobemos lo que digo repasando nuestra experiencia en la Argentina.
La voz de los supremos
La Corte suprema de Justicia, como órgano máximo del Poder Judicial, ha tenido no pocas oportunidades para establecer una doctrina respecto al consumo privado de sustancias. Sin embargo, su actuación en la materia ha dependido de vaivenes históricos y políticos. Analizando estos vaivenes se facilita la comprensión de sus sentencias hasta la actualidad.
A continuación, un breve y necesario recorrido captando las principales valoraciones hechas por el máximo tribunal.
Su primera oportunidad fue en 1978, pleno golpe militar. El ciudadano Ariel Omar Colavini es interceptado por la policía cuando paseaba por la plaza de Los Aviadores de la ciudad Jardín Lomas del Palomar encontrándose en sus ropas 2 cigarrillos de Marihuana. Fue condenado a dos años de prisión en suspenso y una multa de 5.000 pesos en primera y segunda instancia. Su resistencia llegó hasta la Corte Suprema, pero su suerte no iba a cambiar, por desgracia. La Corte de aquel entonces decide confirmar la constitucionalidad del art. 6 de la ley N° 20.771, que establece la penalización de la tenencia para consumo personal, y en sus fundamentos expresó fulminantemente: “Si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente”. Luego, comparó la conducta de Colavini como una “calamidad social comparable a las guerras que azulean a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban”. Con esta Acordada en mano, se avala la cacería por parte de la policía federal a quienes tuvieran escasos gramos de marihuana. Se opera con detenciones, rapadas de pelo, torturas, humillaciones, causas penales y derivaciones a Centros de recuperación (Para más información sobre esto leer el libro Marihuana. La Historia, de Fernando Soriano).
Vayamos teniendo en cuenta que a esta altura de la historia la marihuana no era muy conocida en la Argentina, en países más avanzados comenzaban tímidamente los primeros estudios científicos. No se encontraban siquiera permitidos o al menos regulados los estudios médicos y su represión se debía exclusivamente a una necesidad de reacomodamiento moral de una buena sociedad sana y obediente. La dañosidad a la salud se daba por cierta por el sólo hecho de encontrarse en la lista de estupefacientes.
Termina la guerra de las Malvinas, el sistema dictatorial da sus últimos respiros hasta que el pueblo dice basta. Con el retorno de la democracia se busca recuperar la protección a los derechos y libertades civiles oscurecidos tras décadas de gobiernos de facto. Luego de tantos años de avalar cachiporrazos, arrestos y desapariciones, el flamante Poder Judicial no se iba a quedar atrás. El derecho a la autodeterminación y la dignidad de la persona retoman un nuevo camino.
En Agosto de 1981 el guitarrista de Los Abuelos de la nada, Gustavo “Vasco” Bazterrica, es allanado por la policía federal en busca de drogas, donde se le encuentran 3,6 gramos de Marihuana y casi medio de cocaína. Queda encarcelado un par de días y luego de 18 meses es condenado a un año de prisión en suspenso. Pese a que en segunda instancia los jueces seguían considerando el delito como un “grave flagelo para la humanidad”; el debate sobre el consumo privado vuelve a tocar las puertas de la Corte Suprema y luego de casi cinco años de proceso el Máximo Tribunal cambia radicalmente su postura. Revoca el fallo de la Cámara en 1986, entendiendo que el Art. 6 de la ley 20.771 es inconstitucional por invadir la esfera privada de la libertad personal exenta de la autoridad de los magistrados, tal como estaba establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. De esta forma, la corte declaró la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de drogas para uso personal en los casos que no se cause peligro o daño a derechos o bienes de terceros.
Por escasos cuatro años esta doctrina reivindicó la autonomía personal, la libertad de elección de vida y condenó las injerencias estatales en conductas relativas a la privacidad.
Sin embargo, la democracia no era sinónimo de simpatía y apoyo a les usuaries de drogas. En 1990 se vuelve a ponerle las esposas a les consumidorxs con el fallo “Montalvo”.
Ernesto Montalvo fue detenido por sospecha de un robo de dólares y llegando a la Comisaría arroja una bolsa con unos escasos gramos de marihuana (dos gramos y medio). La Corte Suprema, con una conformación ya no de cinco Ministros como en Bazterrica, sino de nueve; vuelve a declarar constitucional el art. 6 de la ley 20.771 y 14 de la ya entrada en vigencia 23.737 (que reemplaza a la anterior) y confirma su condena a un año de prisión en suspenso y multa. Se reproducen casi los mismos argumentos que la Corte de la dictadura, que esta vez busca fundamento no sólo ya en el supuesto daño a la salud pública, sino que considera que el castigo al consumo de drogas busca “proteger otros bienes de relevante jerarquía abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y en última instancia, la subsistencia de la misma nación y hasta la humanidad toda”.
¿Hasta acá se entiende? Es la salud pública, la moral pública, la familia, la nación o la humanidad entonces lo que ponemos en peligro con un cigarrillo de Marihuana en el bolsillo o plantando un esqueje en el patio? ¿El Estado debe castigar al individuo que no quiera sostener dichos valores? ¿Para eso está el Estado? o mejor dicho aún: ¿para eso está el derecho penal del Estado?
Hasta acá dejo un interrogante, antes que nos centramos en la actualidad; ¿Observó usted, atento lector, que siempre que el debate llegó a las últimas instancias judiciales la discusión fue por tenencia de Marihuana? Por el momento digamos que es pura casualidad, pese a que hoy en día se empieza a considerar al cannabis menos lesivo que el alcohol o el tabaco.
La era de los fracasos
Los tiempos cambian y la idiosincrasia judicial también. El fracaso de las guerra contra las drogas se hacía notar hasta que el 19 de Enero de 2006 cinco jóvenes que salían de una vivienda Rosarina investigada por la policía federal son detenidos y se encuentra entre sus pertenencias alrededor de tres cigarrillos de Marihuana a cada uno.
No perdamos tiempo explicando lo ya sabido. Son condenados por tenencia para consumo personal de drogas y la discusión llega nuevamente a la Corte Suprema. En esta oportunidad, a diferencia que en “Colavini”, también el fallo es unánime pero en el sentido diametralmente opuesto. Es así que en Agosto de 2009 se dicta el célebre antecedente “Arriola” donde la Corte Suprema retomó y sostuvo los principios sentados en el fallo Bazterrica, donde se había remarcado que la protección constitucional de los valores a la intimidad y autonomía personal impedían sancionar la tenencia de drogas para el consumo. La Corte Suprema, por una unanimidad, decidió declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley Nº 23.737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal). Con ciertas aclaraciones y limitaciones, entre ellas, y con fuerte arraigo en el art. 19 de la C.N. dicho consumo excede la autoridad de los Magistrados siempre y cuando el mismo sea llevado a cabo en privacidad y no trascienda a terceros.
Luego de analizar 18 años desde Montalvo y confirmar que los tribunales estaban atestados de causas por consumo y tenencia simple, hasta los Ministros que habían sostenido férreamente la criminalización de usuaries cambian su postura. Tal es el caso del Ministro Carlos Fayt. Es más, luego de que todos estén de acuerdo en catalogar como un rotundo fracaso al modelo prohibicionista de las “guerras contra las drogas” la Corte exhorta y ordena nuevos lineamientos de políticas públicas —no sólo a los jueces y fiscales— que respeten los derechos humanos, y detengan la persecución innecesaria y obscena que miles de consumidorxs y pequeños traficantes de “poca monta” sufrían por año.
¿Observaron? ¿pasó muy rápido ante sus ojos? Pista: Me refiero a lo remarcado en negrita. Ya volveremos sobre esto.
Entre los más importantes factores que confluyeron en este giro judicial contamos con la reforma constitucional de 1994. La enmienda manda a incorporar con rango constitucional los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos con anterioridad y los dota de la misma jerarquía que ella. Es decir, superiores a las leyes del Congreso. En la mayoría se proclaman derechos fundamentales como la salud, la dignidad humana, libertad en todas sus formas, privacidad e intimidad y garantías penales como el estado de inocencia, defensa en juicio y culpabilidad por los actos. Ninguno de los tratados celebrados para combatir el flagelo del narcotráfico figura entre ellos, por lo que se entiende que los derechos humanos básicos y ya constitucionales están por encima de ellos. Allí se ve la impronta humanista y progresiva con la sociedad de la nueva corte.
Y ahora viene la pregunta: ¿Qué pasó luego de Arriola? ¿Se acabaron las persecuciones, arrestos y allanamientos a cultivadorxs y usuaries de cannabis, o fumadores de porro para ser más gráfico? Si digo que sí, decenas de Ongs y agrupaciones de cannabicultores me tildarían de mentiroso, junto con centenares de miles de personas que sufrieron ésta última década los efectos del aparato represivo estatal. Es más, ¿dije miles? al menos 25.000 lesionades por año cayeron nuevamente en las manos duras del sobreviviente y repotenciado modelo prohibicionista del Estado.
La mayoría, sí, por delitos vinculados con el cannabis. Es más, el consumo de drogas —ilícitas— aumentó del 3,6% en 2010 al 8,3% en el 2019, y ni hablemos de la excesiva y desmesurada inversión de recursos estatales en causas que luego de estigmatizar y disciplinar quedan en la futura nada. Así lo informó el prestigioso Centro de Estudios Legales y Sociales el pasado año.
¿Las razones? me animaré a ensayar al menos tres:
1) por un lado, las dos primeras pueden deberse a “lagunas” en el fallo “Arriola”, ya que la sentencia no se extendió al consumo o tenencia en la vía pública, lo que fue claramente interpretado del peor modo por las fuerzas de seguridad, fiscalías de primeras instancias y dirigentes que comandan sus “directivas”.
2) Tampoco se refirió el fallo “Arriola” al delito de autocultivo para consumo personal, lo que también trajo a las claras miles y miles de allanamientos por escasas plantas para fines terapéuticos o consumo privado y responsable.
3) Él último factor, quizás muches concuerdan conmigo: el político. Lo cierto es que en la última década, el trillado eslogan de la“lucha contra el narcotráfico” en la Argentina fue quizás uno de las principales métodos de seducción electoral, y sí, me atrevo a decirlo, de todas las banderas políticas pasadas.
Entonces “Arriola” fue un nuevo fracaso? Preferiría llamarlo un puñado de muy buenas intenciones judiciales. También puede ser considerado una reivindicación en materia de Derechos Humanos.
El contraataque humanista post Arriola
Entonces, ¿son todas malas noticias para usuaries y cultivadorxs de cannabis? No tanto, recordemos que tenemos que dar respuesta a los interrogantes planteados al inicio; que asimismo afirmé que se visualizaba una “grieta” en el Poder Judicial y que los jueces deben resolver con justicia los casos traídos a sus estrados en confrontación con la ley penal. La Constitución que juraron proteger y hacer cumplir se los exige y centenares se han “plantado” frente a la oleada punitiva de los últimos años.
En honor a todes les dejo aquí una lista con su valiente firma y proclamación. Pero yendo más allá de toda declaración, asistimos cada vez más a sobreseimientos y absoluciones en juicios orales a cultivadorxs terapéuticos tanto para sus dolencias como las de sus familiares. Desde cultivadoras solidarias a abuelas allanadas por “error” la justicia ha llegado a devolver las plantas mal secuestradas, algo impensable décadas atrás. Tampoco ha importado mucho la cantidad.
Sin embargo, también debemos tener presente algo: en la mayoría de ocasiones —si no en la totalidad— terminan siendo las propiedades medicinales el principal argumento para la no punición. También es cierto que la Justicia que llega en un juicio oral, en la Argentina, significa que llegó un poquito tarde. ¿O no suele decirse que justicia tardía no es justicia?
Muchas reflexiones escaparan a lo limitado de éste espacio, pero lo cierto es que en la actualidad el sostener que el cannabis daña la salud pública, no luce tan apodíctico como en los años setenta, ochenta, noventa y comienzos del 2000.
Se han desmitificado casi todos los prejuicios con fundamentos en estadísticas y estudios serios. En la actualidad la clandestinidad de su uso medicinal viene siendo uno de los mayores reproches al Estado. En la desesperación por el martillo represivo, madres, abuelas, usuaries de todas las edades han acudido a la vía del amparo judicial a los fines de lograr con éxito cultivar su propia medicina. En muchas ocasiones consiguieron la permisión para el cultivo en sus domicilios y con exclusivos fines medicinales. Incluso Defensorías públicas entraron en acción favor de personas vulneradas en su derecho a la salud. Sin embargo, sectores políticos atacaron estas sentencias y todavía la Corte Suprema no ha resuelto de fondo la cuestión, ni siquiera aún las medidas cautelares que magistradas y magistrados han otorgado luego de un cambio de visión y reflexión en torno al derecho a la salud y el respeto a la autonomía privada. En dicho camino -que sugiero su lectura al menos en la web- se vuelven a ver nuevamente las voces judiciales a favor y en contra y sus argumentos en muchos casos no tienen desperdicio alguno.
Concluyendo
¿Son los jueces microbots parte de una sistema represivo que los obliga a sancionar con dureza cultivadores y usuaries de cannabis o son personas libres y pensantes que anteponen el sentimiento de justicia por encima de una ley obsoleta? En mi opinión personal, considero que los jueces ante todo son humanos. Como tales se verán influenciados por el contexto histórico y social en el cual les toca impartir justicia. En relación a la punición del consumo en todas sus formas del cannabis, dependerá también del grado de conocimiento y empatía que los mismos tengan sobre el complejo mundo cannábico que recién en los últimos tiempos viene conquistando los corazones de científicos, pacientes, nuevos usuaries y gobernantes. El conocimiento y la empatía son esenciales para derribar los prejuicios.
¿Y las razones para seguir condenando o denegando dicho consumo? Recordemos que hice hincapié en los fundamentos de la Corte Suprema a favor y en contra a trravés de la historia. En los fallos negativos sobre el consumo privado, la Corte refería además de la salud pública, a otros “valores”: familia, Nación y humanidad, etc. ¿Qué pone en riesgo la “familia”? hoy en día nuestra sociedad reconoce muchos modelos de familia, familia basada en el matrimonio, la convivencia, familias monoparentales, familias homoparentales, familias lesboparentales, una convivencia entre amigues incluso, ¿podría considerarse hoy una familia? ¿Es necesario casarse para formar una familia? Creo que el antiguo fallo hacía exclusiva referencia a un modelo de familia tradicional, sin embargo, ¿sostener que el consumo privado de cannabis coloca en graves peligros a éstas nuevas formas de vinculación afectiva y reconocidas por la ley sería lo mismo hoy en día? Al menos, deberíamos escuchar las voces disidentes.
¿La Nación es puesta en peligro por el consumo personal de cannabis? En cualquier caso lo peligroso es el narcotráfico, el cual hoy en día se considera que es producto de la prohibición más que de su regulación. Países como Uruguay han demostrado que la regulación legal del cannabis viene aniquilando el mercado clandestino de la misma. ¿Si cada usuarie pudiera cultivar, adquirirlo en farmacias o acceder a clubes de cultivo cerrados, acudiría a comprar marihuana de dudosa calidad y procedencia?
¿Pone en peligro la humanidad? Primero y principal, no está en cabeza del Poder Judicial de la Nación la salvaguarda de la humanidad entera. Segundo, a esta altura de la historia, sabemos que la Humanidad será destruida por cualquier otra cosa, menos por el cannabis, y afirmo esto en las voces de miles de científicos que no paran de encontrarle propiedades medicinales, industriales y hasta gastronómicas mientras aún no se registran muertes por su consumo.
Puede decirse que este fallo es “viejo”, sí, pero el problema no es quizás su edad, el problema es su “mentalidad”, y si Arriola puede considerarse un fracaso en la práctica, algo de “Colavini-19” puede seguir circulando todavía.
Pensando lo último, un Ministro de la Corte puede llegar a decirnos que con “flagelos, pestes y calamidad, en realidad querían referirse al consumo de drogas más “duras” en general, lo paradójico es que siempre que el máximo tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, lo hizo respecto de escasos gramos de marihuana. Les dije que volveríamos a ésta observación.
En definitiva, sólo quería que reflexionemos.
*Andrés Bacigalupo es abogado penalista y Coordinador del Área de Política de Drogas de la Asociación Pensamiento Penal.
