En una publicación académica elaborada recientemente por Andrés Bacigalupo y Martín García Ongaro (publicado en la revista de la Asociación Pensamiento Penal), realizan un recorrido por toda la normativa que regula la situación legal del cannabis y las posibles vías que tiene disponibles el Estado Argentino para retirar al cannabis del listado de “estupefacientes” que la ubica en la lista negra de las sustancias psicoactivas.
Si repasamos las distintas normas que están vigentes en el tema cannábico, el interrogante que se impone es el siguiente: ¿existe alguna estrategia que solucione el problema de la ilegalidad del cannabis en la Argentina y —con ello— una regulación de la marihuana sin un estatus de control prohibitivo?
Aunque las experiencias despenalizadoras en el mundo son diversas y están en construcción, en general se focalizan en diferenciar los usos del cannabis, pero no critican directamente la ilegalidad de la sustancia en sí, por el sólo hecho de considerarla estupefaciente en virtud de obligaciones de nuestro país con el resto de las naciones.
Cómo funciona la prohibición en Argentina
La Argentina se encuentra adherida a distintos compromisos internacionales que emanan de la Convención Única del año 1961, enmendada luego por el Protocolo de 1972; el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988.
Como consecuencia de dichos compromisos, el Estado Argentino asume la responsabilidad de perseguir penalmente las conductas asociadas a las sustancias que conciernen a dichos tratados y para esto dispone un sistema de derecho interno.
Para entender cómo nuestro país puede despenalizar comportamientos asociados al uso de cannabis, es importante detenerse a analizar el mecanismo de prohibición que emplea la ley argentina para perseguir dichas conductas.
El mecanismo de prohibición argentino es un modelo normativo estructurado para el despliegue de las agencias del sistema de justicia criminal, en su función de perseguir penalmente las conductas asociadas a las drogas ilegales.
Se trata de un modelo normativo estructurado para el despliegue de las agencias del sistema de justicia criminal, en su función de perseguir penalmente las conductas asociadas a las drogas ilegales (más propiamente sustancias sujetas a fiscalización y control).
Aquello que conocemos como régimen penal de drogas se presenta sobre la base de las previsiones de una ley penal especial, complementaria del Código Penal: la Ley Nº 23.737.
Pero allí solo encontramos un catálogo de delitos y penas, en el que se agrupan todas las acciones vinculadas a la producción, tenencia, transporte, tráfico, etc, que el Estado castiga y reprime cuando en ella se encuentren implicadas sustancias estupefacientes.
En rigor, el art. 77, párrafo 10, del Código Penal establece “….El término “estupefacientes” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional…”.
Esto indica que ni el Código Penal ni la ley complementaria de Estupefacientes Nº 23.737 señalan cuáles son aquellas sustancias que están involucradas en las acciones correspondientes a los delitos castigados, ya que todo aquello que concierne a las mismas está reservado expresamente al listado de sustancias catalogadas como “estupefacientes” que resulten incluidas en un decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
A lo largo de los años fueron diversos los Decretos dictados, actualizando la lista de sustancias acorde al dinamismo que existe en esta materia. Aunque la marihuana es de las sustancias que está incluida desde siempre.
A los fines prácticos, vamos a referirnos al último de los Decretos actualizados y vigentes que confecciona esta nómina, en este caso: el Decreto Nº 560/2019.
Cómo volver a la legalidad y despenalizar la marihuana
La ilegalidad de la marihuana está dada, precisamente, porque entre las sustancias prohibidas que enumera el Decreto Nº 560/19, se encuentra el cannabis y sus derivados. Está ubicado en los apartados 165 y 439, junto con otros productos asimilados a cannabis sintético del Anexo II de dicha norma.
Ahora bien: ¿Podría pensarse en un modelo de regulación que elimine al cannabis del listado de estupefacientes en nuestro país, sin transgredir los compromisos internacionales? Veamos algunas propuestas que profundizamos en el artículo publicado en la Revista Pensamiento Penal.
Priorizar un enfoque de Derechos Humanos, y colocar los tratados sobre Derechos Humanos jerárquicamente por encima de las convenciones que regulan las sustancias controladas. Un caso que estimamos de importancia está representado por una reciente iniciativa en Colombia para la regulación de la coca, en cuyos fundamentos se interroga si es posible regular el mercado de coca y sus derivados sin incumplir los tratados internacionales.
Tal iniciativa se propone un esquema de regulación de la coca, con dispositivos de abordajes de producción pública, participación de minorías, perspectiva de reducción de daños, etc., entre otras características que son desarrolladas extensamente en otro artículo.
Retirarse de los tratados para luego volver a unirse haciendo las salvedades necesarias sobre los artículos que irían en contra del marco regulatorio escogido a nivel nacional. Aquí se indica el caso de Bolivia, que hizo uso de un mecanismo equivalente, para poder permitir el uso tradicional de la hoja de coca sin incurrir en una violación de los tratados internacionales.
Una tercera consiste en inobservar los tratados sobre drogas, como es el caso de Canadá, aunque es improbable estimar el impacto en otras medidas (embargos, medidas de responsabilidad internacional, etc) que pueden acarrear si es que no están asumidas junto con otros dispositivos.
Una última opción consiste en nuclearse junto con otros países que identifican un mismo modelo de políticas de drogas, como un mecanismo lícito establecido dentro de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 para que un grupo de Estados Miembros modifique un tratado “entre ellos”. Ello con el fin de “conciliar la necesidad de salvaguardar la estabilidad de los tratados con los requisitos de un cambio pacífico”, según indica la Comisión Global de Drogas, en el reporte “Regulación, el Control Responsable de las Drogas, (2018), lo cual permite ajustar los tratados internacionales a normativas nacionales, sin que los países se vean obligados a actuar en transgresión a los mismos.
Ilustración de Nat Benedetich (En instagram @natbenedeshit).
Encontramos alternativas que se encuentran disponibles para la reforma de las convenciones y sus alcances, cada una de las cuales implica la puesta en marcha de mecanismos institucionales complejos. Para esto se requiere un consenso mayoritario en discrepancia con los compromisos asumidos y un proceso de reformas legislativas efectivas en el plano nacional e internacional como las que se esbozan a continuación:
a) Enmiendas: es un derecho que tienen todos los Países, y en caso de que la propuesta de una enmienda no haya sido rechazada por cualquiera de las Partes en un período de 18 meses, entra automáticamente en vigor.
b) Reservas: Esta es una opción que pueden adoptar los países al momento de suscribir, adherirse, ratificar un tratado, con relación a disposiciones específicas, por ello son unilaterales. Tienen el propósito de excluir o modificar los efectos jurídicos de esas cláusulas para el Estado que la formula.
c) Reclasificación: en los casos de las convenciones de 1961 y 1971, existe la opción, por disposición expresa, de modificar el estatus legal de las sustancias, con arreglo a las atribuciones de revisión que los instrumentos le asignan a la Organización Mundial de la Salud a instancias de la petición de cualquier Estado.
Muchas sustancias nunca han sido revisadas por la OMS, como es el caso del cannabis, la hoja de coca, la cocaína, el opio, dado que por entonces predominó un criterio de tipo geopolítico internacional, sin que ello estuviese basado en la evidencia.
d) Denuncia: La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 estipula que un “error” histórico y un “cambio fundamental en las circunstancias” son razones válidas para que un Estado miembro revoque su adhesión a un tratado.
e) Modificaciones entre Partes: La Convención de Viena de 1969 también prevé otros mecanismos de modificación de los tratados, en el art. 41, según el cual “…Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas”, siempre que la modificación en cuestión “no afecte el disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones” y que no sea “incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto…”.
Esto permite que determinadas actividades entre países que comparten una misma perspectiva en políticas de drogas, entre jurisdicciones nacionales que permitan o toleren la existencia de un mercado legal para una sustancia en particular, puedan sortear la ilegalidad que rige en el resto de los territorios, a pesar de que el comercio internacional no esté permitido bajo las obligaciones de los tratados de la ONU.
Si bien es cierto que tales previsiones sólo tendrán validez entre esos países, podría evolucionar luego en un marco alternativo de tratados al que cada vez más países pudieran adherirse, evitando el engorroso proceso de la aprobación unánime de las enmiendas, algo característico del régimen actual.
Conclusión de la despenalización de la marihuana
Retirar la marihuana del ámbito prohibido, posibilita la compaginación institucional de numerosas normas de orden interno (nacional, provincial y municipal) que hoy tienen una vigencia de aplicación problemática con el régimen penal de drogas.
Quitar la marihuana de la lista de sustancias ilegales debería ir acompañado de otros instrumentos, dado que la persecución penal por la ley de drogas está asociada a un sinnúmero de estereotipos sociales y criminales que es preciso atender.
La realidad histórica demuestra la enorme problemática que podemos encontrar en las prácticas que se observan en las personas que operan en el sistema de justicia, con el consiguiente incremento de la violencia desde el Estado.
La despenalización de la marihuana en Argentina, posibilita la adecuación de las agencias del Estado, para quienes sería aconsejable establecer —de forma complementaria— dispositivos de ajuste funcional de las instituciones y fuerzas de seguridad en todo el territorio de la República. De esta forma podrían establecerse mecanismos de cese de persecución de personas usuarias del cannabis y sus derivados, alejando a esta planta del término “estupefacientes” y su ámbito de injerencia.
En suma, junto con la exclusión del cannabis de la lista de sustancias ilegales, resulta impostergable que el Estado disponga de acciones que, respetando los compromisos internacionales asumidos en relación a las sustancias controladas, puedan adecuar sus normas y sus prácticas, a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional suscripto por nuestro país.
